Diferença entre uso e tráfico de drogas (art. 28 vs. art. 33)

Uma das discussões mais frequentes nos processos por entorpecentes é a classificação da conduta: trata-se de uso pessoal (art. 28) ou de tráfico (art. 33)? A diferença não é semântica — é abissal. Enquanto o uso prevê apenas advertência, prestação de serviços ou medida educativa, o tráfico tem pena de 5 a 15 anos de reclusão.

O que diz a Lei nº 11.343/2006

A Lei de Drogas tipifica condutas distintas:

• Art. 28: “Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas…”
• Art. 33: “Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas…”

Repare: várias condutas (adquirir, guardar, transportar, trazer consigo) estão nos dois artigos. A única diferença legal é a destinação — consumo pessoal ou difusão a terceiros.

Critérios do § 2º do art. 28

A própria lei define os critérios para diferenciar uso de tráfico:

1. Natureza e quantidade da substância apreendida.
2. Local e condições da ação (residência, escola, festa).
3. Circunstâncias sociais e pessoais do agente.
4. Conduta e antecedentes do agente.

Nenhum critério é, isoladamente, decisivo. A análise é conjunta e contextual.

A questão da quantidade

Em 2024, o STF (RE 635.659) fixou tese de repercussão geral sobre o porte de maconha para uso pessoal, indicando parâmetro objetivo de 40 gramas ou seis plantas-fêmeas como presunção de uso. Acima disso, há ônus de provar a destinação.

Importante: a quantidade não tipifica automaticamente o tráfico. Apenas inverte parcialmente o ônus argumentativo.

Outros indícios de tráfico

A acusação costuma reunir indícios circunstanciais para sustentar o tráfico:

• Drogas embaladas em porções individualizadas.
• Apreensão simultânea de balança de precisão, dinheiro trocado, anotações de venda.
• Mensagens em celular sugerindo comércio.
• Local conhecido como ponto de venda.

Cada um desses elementos pode ser contestado tecnicamente — embalagens podem ser de uso próprio fracionado, dinheiro pode ter origem lícita, anotações podem ser interpretadas de outra forma.

A figura do “tráfico privilegiado”

O § 4º do art. 33 prevê redução de pena de 1/6 a 2/3 se o agente:

• For primário,
• Tiver bons antecedentes,
• Não se dedicar a atividades criminosas, e
• Não integrar organização criminosa.

Esse instituto pode transformar uma condenação por tráfico em pena substituída por restritivas de direitos, mudando radicalmente a vida do acusado.

Estratégia defensiva

Em casos de apreensão, a defesa técnica trabalha em três frentes:

1. Nulidades: cadeia de custódia, busca pessoal sem justa causa, mandado genérico.
2. Desclassificação: provar que a destinação era de uso pessoal (art. 28 em vez de art. 33).
3. Atenuantes e privilegiado: garantir benefícios mesmo em caso de condenação.

Conclusão

Uso pessoal e tráfico estão separados por linha tênue, mas com consequências completamente diferentes. A análise correta da prova, o conhecimento da jurisprudência atualizada e a defesa estratégica são essenciais. Ser acusado de tráfico não significa ser traficante. Cada caso merece análise técnica criteriosa.