Art. 28 da Lei de Drogas após o STF: o que mudou (Tema 506)
O STF, no Tema 506, retirou o caráter penal do porte de maconha para uso pessoal. Entenda o que mudou no art. 28 da Lei de Drogas e os limites da decisão.
O que mudou no art. 28 da Lei de Drogas apos o STF
O art. 28 da Lei de Drogas (Lei nº 11.343/2006) trata do porte de droga para consumo pessoal. Em 26 de junho de 2024, o Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento do Tema 506 (RE 635.659) e alterou de forma significativa o tratamento jurídico do usuário.
Por maioria de votos (6 a 5), o STF declarou a inconstitucionalidade parcial do dispositivo no que se refere à maconha. Em síntese: portar maconha para uso próprio deixou de ser ilícito penal e passou a ser tratado como ilícito de natureza administrativa.
A mudança é técnica, mas seus efeitos práticos são grandes. Este texto explica, com base na decisão oficial, o que realmente foi decidido — e o que não foi.
O que o STF decidiu no Tema 506 (RE 635.659)
O recurso discutia se o art. 28, ao criminalizar o porte para consumo, era compatível com os direitos à intimidade e à vida privada (art. 5º da Constituição). A controvérsia tramitou por anos no Supremo até a conclusão em 2024.
O Plenário entendeu que, especificamente quanto à maconha (cannabis sativa), a conduta não tem natureza criminal. Ela passa a configurar infração administrativa, apurada fora do processo penal.
Na prática, isso significa três consequências centrais:
- O porte de maconha para uso pessoal não gera condenação criminal.
- A medida não produz reincidência nem maus antecedentes.
- As sanções cabíveis são as de caráter educativo (advertência e comparecimento a programa ou curso), aplicadas em procedimento não penal.
É importante registrar a extensão da decisão. O STF não legalizou a maconha nem autorizou o seu uso. O que ocorreu foi a retirada do caráter penal do porte para consumo próprio dessa substância específica.
A distinção entre legalizar e retirar o caráter penal é decisiva. A posse de maconha permanece uma conduta ilícita; o que mudou foi a categoria do ilícito, que deixou de ser penal e passou a ser administrativo.
O parâmetro objetivo: 40 gramas ou seis plantas-fêmeas
Um dos pontos mais comentados da decisão é o critério quantitativo. O STF fixou que se presume usuário quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas.
Esse parâmetro merece leitura cuidadosa, porque costuma ser mal compreendido.
A presunção é relativa, e não absoluta. Ela admite prova em sentido contrário. Mesmo abaixo de 40 gramas, a autoridade pode caracterizar tráfico se houver elementos concretos indicando finalidade de comércio.
Por outro lado, ultrapassar o parâmetro não converte a conduta em tráfico de forma automática. A quantidade superior apenas reforça o ônus de demonstrar que a destinação era de consumo pessoal.
São indícios que podem afastar a presunção de uso, ainda que abaixo do limite:
- Forma de acondicionamento da droga (porções individualizadas para venda).
- Apreensão de balança de precisão, valores fracionados ou anotações de comércio.
- Variedade de substâncias apreendidas simultaneamente.
- Mensagens em aparelho celular indicando negociação.
O parâmetro funciona, portanto, como ponto de partida para a análise, e não como resposta pronta. A quantidade dialoga sempre com o contexto da apreensão.
Os critérios do § 2º do art. 28 na prática
Mesmo após o Tema 506, a distinção entre uso e tráfico continua governada pelos critérios do § 2º do art. 28. A decisão do STF não revogou esses parâmetros; ela incidiu sobre a natureza jurídica da conduta, não sobre o método de diferenciação.
O dispositivo manda considerar, em conjunto: a natureza e a quantidade da substância apreendida, o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, além da conduta e dos antecedentes do agente.
Nenhum desses critérios é isoladamente decisivo. Uma quantidade pequena apreendida em contexto claro de comércio pode caracterizar tráfico; uma quantidade maior, em contexto de consumo, pode configurar uso.
Na prática forense, é a leitura conjunta e contextual desses elementos que define o enquadramento. Por isso, dois casos com a mesma quantidade de droga podem ter desfechos jurídicos opostos, a depender de como a prova foi produzida e valorada.
Uso (art. 28) e tráfico (art. 33): a diferença que define o caso
A distinção entre uso e tráfico é o ponto central de quase todo processo por entorpecentes, e o Tema 506 não a eliminou. A chave continua sendo a destinação da droga: consumo próprio ou difusão a terceiros.
A tabela abaixo resume a distinção, já considerando o que mudou com o STF:
| Critério | Uso pessoal (art. 28) | Tráfico (art. 33) |
|---|---|---|
| Destinação da droga | Consumo próprio | Comércio ou difusão a terceiros |
| Natureza (maconha, pós-STF) | Ilícito administrativo, não penal | Crime |
| Pena | Medidas educativas (advertência, curso) | 5 a 15 anos de reclusão e multa |
| Reincidência / maus antecedentes | Não gera (maconha) | Gera |
| Procedimento | Não penal (maconha) | Processo criminal |
Para aprofundar essa fronteira, vale a leitura do texto sobre a diferença entre uso e tráfico de drogas, que detalha os indícios usados pela acusação e como eles podem ser contestados.
Atenção: a decisão vale só para a maconha
Este é o ponto mais sujeito a equívoco. A inconstitucionalidade reconhecida pelo STF no Tema 506 se restringe à cannabis sativa.
O porte para consumo pessoal de outras substâncias — como cocaína, crack ou substâncias sintéticas — continua enquadrado no art. 28 como conduta de natureza penal. Para essas drogas, nada mudou no plano da tipicidade.
Trata-se, portanto, de uma alteração específica, e não de uma descriminalização geral do porte de drogas. Confundir os dois cenários pode levar a decisões equivocadas em situações concretas.
Também é necessário separar dois conceitos próximos. O STF não legalizou a posse: a conduta com maconha permanece ilícita, apenas deixou de ser ilícito penal para tornar-se ilícito administrativo.
Efeitos práticos para quem responde ou já respondeu por porte
A decisão tem repercussão sobre casos em andamento e sobre condenações anteriores envolvendo maconha. A retirada do caráter penal afeta registros, anotações e a forma como a conduta é valorada.
Na prática forense, surgem questões delicadas: aproveitamento da nova natureza jurídica em processos não transitados em julgado, revisão de registros e reflexos em execução penal. Cada uma exige análise individualizada da situação concreta.
Há ainda discussões técnicas sobre a aplicação da decisão a fatos anteriores ao julgamento, tema que segue em construção nos tribunais. Por isso, situações concretas envolvendo casos antigos merecem leitura atenta e atualizada da jurisprudência.
A defesa técnica em casos de apreensão costuma atuar em frentes complementares: verificação da legalidade da abordagem e da cadeia de custódia, demonstração da destinação de uso pessoal e aplicação correta dos efeitos do Tema 506. Em situações de prisão, é relevante entender também o habeas corpus como instrumento para questionar a custódia.
Atuo na defesa em casos de tráfico e porte de drogas, e a leitura precisa da decisão do STF é hoje parte indispensável dessa atuação.
Reflexos na abordagem policial e na execução penal
A natureza administrativa fixada para a maconha não significa ausência de consequências. O STF foi expresso ao manter a possibilidade de condução do flagranteado à autoridade, mesmo no caso de porte para consumo.
Em outras palavras, a abordagem e a apreensão seguem ocorrendo. O que muda é o desfecho jurídico: tratando-se de maconha em quantidade compatível com uso, o caso é encaminhado para o âmbito não penal, e não para a esfera criminal tradicional.
Há também reflexos relevantes na execução penal. A posse de droga para consumo dentro do sistema prisional, por exemplo, suscita discussões sobre o enquadramento como falta grave, tema que vem sendo debatido nos tribunais à luz do novo entendimento.
Esses desdobramentos confirmam um ponto importante: a decisão do STF não é um cheque em branco. Ela reorganiza o tratamento jurídico de uma conduta específica, mas mantém intactas várias engrenagens do sistema, da abordagem policial à valoração da prova.
Por isso, mesmo quem se enquadra no parâmetro de uso deve compreender que segue submetido a um procedimento — agora administrativo — com regras próprias e consequências educativas previstas em lei.
Conclusão
O Tema 506 redesenhou o tratamento do art. 28 para a maconha: porte para uso pessoal passou a ser ilícito administrativo, sem reincidência ou maus antecedentes, com parâmetro de até 40 gramas como presunção relativa de uso.
A mudança, porém, não legaliza a substância nem se estende às demais drogas. A distinção entre uso e tráfico permanece central, e cada caso depende da prova produzida.
Diante de uma acusação, a análise técnica da abordagem, da quantidade e da destinação faz toda a diferença. Em caso de dúvida sobre uma situação concreta, busque orientação jurídica para avaliar o seu caso. Você encontra os canais na página de contato.
Perguntas frequentes
O porte de maconha para uso pessoal ainda é crime?
Não. Desde o Tema 506, julgado pelo STF em 2024, o porte de maconha para consumo próprio deixou de ser crime e passou a configurar ilícito administrativo. A conduta continua ilícita, mas sem natureza penal e sem gerar antecedentes criminais.
Qual a quantidade de maconha considerada uso pessoal?
O STF fixou o parâmetro de até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas como presunção de uso. Trata-se de presunção relativa: pode ser afastada por indícios de tráfico, mesmo abaixo desse limite, conforme as circunstâncias do caso.
A decisão do STF descriminalizou todas as drogas?
Não. A inconstitucionalidade reconhecida no Tema 506 se restringe à maconha. O porte para consumo pessoal de outras substâncias, como cocaína e crack, continua enquadrado no art. 28 da Lei de Drogas como conduta de natureza penal.
Portar maconha para uso pessoal gera antecedentes criminais?
Não. Com a natureza administrativa fixada pelo STF para a maconha, a conduta não produz reincidência nem maus antecedentes. As medidas cabíveis têm caráter educativo e são aplicadas fora do processo penal.
Mesmo abaixo de 40 gramas posso ser acusado de tráfico?
Sim, é possível. A presunção de uso é relativa. Havendo elementos concretos de comércio — como porções individualizadas, balança de precisão ou anotações de venda — a autoridade pode caracterizar tráfico mesmo abaixo do parâmetro de 40 gramas.
Este conteúdo é informativo e não constitui consulta ou parecer jurídico. Cada caso tem particularidades que exigem análise individualizada. Para sua situação específica, busque orientação profissional. Ronaldo Meirelles — advogado criminalista, OAB/MT 20.625/O.