Liberdade provisória: com fiança, sem fiança e quando cabe
Liberdade provisória com e sem fiança: o que é, quando cabe no art. 310 do CPP, valores da fiança (arts. 322 a 325), crimes inafiançáveis e a decisão do STF sobre tráfico.
A liberdade provisória é o direito de responder ao processo penal em liberdade, com ou sem fiança, quando a prisão não se mostra necessária. Ela está na Constituição: ninguém será levado à prisão ou nela mantido quando a lei admitir a liberdade provisória — é a letra do art. 5º, LXVI.
Na prática, é o instituto que define o destino imediato de quem foi preso em flagrante. Nas 24 horas seguintes à prisão, o juiz decide se a pessoa aguardará o processo presa ou em liberdade, e a diferença entre esses dois cenários costuma marcar toda a defesa.
Este texto explica o que é a liberdade provisória, a diferença em relação ao relaxamento e à revogação, como funciona a fiança — quem arbitra e quais os valores —, o que são os crimes inafiançáveis e o que o Supremo Tribunal Federal decidiu sobre o tráfico de drogas.
O que é liberdade provisória
A liberdade provisória é medida de contracautela: substitui a prisão decorrente do flagrante pela liberdade vinculada a deveres processuais. Quem a recebe não está absolvido nem livre de obrigações — está respondendo ao processo solto, sob condições fixadas pelo juiz.
O fundamento é a presunção de inocência, garantida pela Constituição Federal no art. 5º, LVII, combinada com a regra do inciso LXVI do mesmo artigo. Se ninguém pode ser considerado culpado antes do trânsito em julgado, a prisão durante o processo é exceção, não regra.
O regime legal está nos arts. 321 e seguintes do Código de Processo Penal: ausentes os requisitos da prisão preventiva, o juiz deve conceder a liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares do art. 319.
A arquitetura atual do instituto foi desenhada pela Lei 12.403/2011, que transformou a prisão em última alternativa de um cardápio de medidas, e reforçada pelo Pacote Anticrime em 2019.
Liberdade provisória, relaxamento e revogação: não confunda
Três institutos devolvem a liberdade a alguém preso, e cada um tem pressuposto próprio. Usar o nome errado no pedido é mais que deslize técnico — revela diagnóstico equivocado da prisão.
| Instituto | Pressuposto | O que o juiz reconhece |
|---|---|---|
| Relaxamento | Prisão ilegal (vício no flagrante, excesso de prazo) | A prisão nasceu ou se tornou ilegal e deve ser desfeita |
| Liberdade provisória | Flagrante legal, mas prisão desnecessária | A pessoa pode responder ao processo em liberdade, com ou sem condições |
| Revogação da preventiva | Preventiva decretada que perdeu os fundamentos | Os motivos do art. 312 do CPP deixaram de existir |
O relaxamento tem sede constitucional própria: a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária (art. 5º, LXV). Já a revogação pressupõe uma preventiva válida na origem, cujos fundamentos desapareceram — tema conectado ao regime das cautelares pessoais e da sua revisão periódica.
As hipóteses concretas de prisão ilegal e o caminho processual do pedido estão detalhados no texto sobre quando cabe o relaxamento da prisão.
A liberdade provisória fica no meio do caminho: a prisão em flagrante foi formalmente válida, mas mantê-la não se justifica. É a hipótese mais comum na prática das audiências de custódia.
Quando cabe: o art. 310 do CPP e a audiência de custódia
O momento clássico da liberdade provisória é a audiência de custódia. Recebido o auto de prisão em flagrante, em até 24 horas o preso deve ser apresentado ao juiz, que tem três caminhos, definidos pelo art. 310 do CPP: relaxar a prisão ilegal, converter o flagrante em preventiva — mediante requerimento, nunca de ofício — ou conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.
A decisão exige fundamentação concreta. A conversão em preventiva depende dos requisitos do art. 312 do CPP e da insuficiência das medidas alternativas. Se a prisão não é necessária, a liberdade provisória é imposição legal, não favor.
O § 2º do art. 310, incluído pelo Pacote Anticrime, traz vedações específicas: o juiz deve negar a liberdade provisória a quem for reincidente, integrar organização criminosa armada ou milícia, ou portar arma de fogo de uso restrito. Mesmo nessas hipóteses, a jurisprudência exige análise individualizada da necessidade da custódia.
O funcionamento detalhado dessa primeira apresentação ao juiz está no texto sobre a audiência de custódia e o papel do advogado, e as providências da família nas primeiras horas estão no guia sobre a prisão em flagrante.
Sem fiança: a liberdade vinculada às medidas cautelares
A liberdade provisória sem fiança é concedida em dois grupos de situações. O primeiro é o do preso hipossuficiente: o art. 350 do CPP autoriza o juiz a dispensar a fiança de quem não tem condições econômicas de pagá-la, mantendo os demais deveres legais.
O segundo abrange os casos em que a fiança não é cabível — inclusive os crimes inafiançáveis — mas a prisão preventiva também não se justifica. Nessas hipóteses, a liberdade vem acompanhada, quando necessário, das medidas cautelares do art. 319: comparecimento periódico em juízo, proibição de contato ou de frequentar lugares, recolhimento noturno, monitoração eletrônica, entre outras.
Essas alternativas formam o degrau intermediário entre a liberdade plena e o cárcere, e estão detalhadas no texto sobre as medidas cautelares diversas da prisão. Quando a pessoa se enquadra em hipótese legal específica — gestante, mãe de criança, doença grave —, a discussão pode envolver ainda a prisão domiciliar do art. 318 do CPP.
O descumprimento das condições tem preço: o juiz pode substituir a medida, impor outra em cumulação ou, em último caso, decretar a preventiva.
Com fiança: quem arbitra, valores e consequências
A fiança é garantia patrimonial que assegura o cumprimento dos deveres processuais. Pode ser prestada em dinheiro, pedras, objetos ou metais preciosos, títulos da dívida pública ou hipoteca.
Quem arbitra depende da pena do crime. Pela regra do art. 322 do CPP, a autoridade policial concede fiança nos crimes cuja pena privativa de liberdade máxima não ultrapasse 4 anos — nesses casos, o pagamento na delegacia permite a soltura imediata. Nos demais, a fiança é requerida ao juiz, que decide em 48 horas.
É o cenário típico da prisão em flagrante por embriaguez ao volante: com pena máxima de três anos, o próprio delegado arbitra a fiança e o condutor pode ser solto ainda na delegacia.
Os valores seguem as faixas do art. 325 do CPP:
| Pena máxima do crime | Faixa da fiança | Ajustes possíveis |
|---|---|---|
| Até 4 anos | 1 a 100 salários mínimos | Dispensa (art. 350), redução de até 2/3 ou aumento em até 1.000 vezes, conforme a situação econômica |
| Superior a 4 anos | 10 a 200 salários mínimos |
Na fixação, a autoridade considera a natureza da infração, as condições pessoais e econômicas do preso, a vida pregressa e as circunstâncias indicativas de periculosidade. O dinheiro não some: ao final do processo, havendo absolvição ou extinção da punibilidade, o valor é restituído; em caso de condenação, serve ao pagamento de custas, indenização e multa, devolvendo-se o saldo.
O quebramento injustificado da fiança — descumprir intimações ou obrigações — importa a perda de metade do valor e autoriza o juiz a impor outras cautelares ou decretar a preventiva.
Crimes inafiançáveis: o que a Constituição realmente proíbe
A Constituição declara inafiançáveis o racismo (art. 5º, XLII), a tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes, o terrorismo e os crimes hediondos (XLIII), além da ação de grupos armados contra a ordem constitucional (XLIV). O CPP acrescenta vedações processuais nos arts. 323 e 324, como a de quem quebrou fiança anteriormente no mesmo processo.
Aqui mora a confusão mais comum do tema. Inafiançável não significa que a pessoa ficará presa até o fim do processo — significa apenas que a fiança, como instrumento, não é admitida.
A consequência prática é contraintuitiva: nos crimes inafiançáveis, a liberdade provisória sem fiança continua possível, desde que ausentes os requisitos da preventiva. O que a Constituição vedou foi o benefício mediante pagamento, não a liberdade em si. Essa leitura é pacífica na jurisprudência dos tribunais superiores.
Tráfico de drogas: o que decidiu o STF
O art. 44 da Lei 11.343/2006 proibia, em abstrato, a liberdade provisória para acusados de tráfico. O Supremo Tribunal Federal desmontou essa vedação em duas etapas.
No HC 104.339, julgado em 2012, o Plenário declarou inconstitucional a expressão “e liberdade provisória” do dispositivo. Em 2017, no RE 1.038.925, com repercussão geral reconhecida (Tema 959), o Tribunal reafirmou a tese: é inconstitucional a proibição abstrata da liberdade provisória no tráfico.
O resultado é que a prisão de acusado de tráfico segue a regra geral: só se mantém com fundamento concreto do art. 312 do CPP, demonstrado na decisão. A gravidade abstrata do delito não basta. Permanece, contudo, a inafiançabilidade constitucional — a liberdade, quando concedida, é sem fiança e normalmente com cautelares.
O enquadramento da conduta também influencia toda essa discussão: a distinção entre usuário e traficante e a figura do tráfico privilegiado do art. 33, § 4º alteram a gravidade concreta atribuída ao caso.
O que fazer diante de uma prisão em flagrante
A janela entre o flagrante e a audiência de custódia é curta e decisiva. É nela que se constrói o pedido de relaxamento, de liberdade provisória ou de substituição por cautelares — cada um com pressuposto e prova próprios.
A defesa técnica atua verificando a legalidade do flagrante, reunindo comprovantes de residência, trabalho e vínculos familiares, e sustentando a desnecessidade da prisão perante o juiz. Um material institucional do TJDFT resume as diferenças entre os institutos, mas a aplicação a um caso real exige análise individualizada.
Diante de uma prisão em flagrante na família, é possível agendar uma orientação para avaliação do caso concreto e das medidas cabíveis.
Perguntas frequentes
Qual a diferença entre liberdade provisória e relaxamento de prisão?
O relaxamento desfaz uma prisão ilegal — vício no flagrante, excesso de prazo — e decorre do art. 5º, LXV, da Constituição. A liberdade provisória pressupõe prisão legal: o juiz reconhece que o flagrante foi válido, mas que não há necessidade de manter a pessoa presa durante o processo.
Liberdade provisória é o mesmo que ser inocentado?
Não. A liberdade provisória apenas permite responder ao processo em liberdade, com ou sem condições. A ação penal continua normalmente até a sentença. A decisão sobre culpa ou inocência é tomada depois, no julgamento de mérito, e não na fase das medidas cautelares.
Qual o valor da fiança criminal e quem decide?
O art. 325 do CPP fixa as faixas: de 1 a 100 salários mínimos para infrações com pena máxima de até 4 anos, e de 10 a 200 para penas superiores. Conforme a situação econômica do preso, o valor pode ser dispensado, reduzido em até dois terços ou aumentado em até mil vezes.
O delegado pode conceder fiança?
Pode, nos crimes com pena privativa de liberdade máxima de até 4 anos, conforme o art. 322 do CPP. Nos demais casos, a fiança é requerida ao juiz, que deve decidir em 48 horas. O pagamento permite a soltura sem esperar a audiência de custódia, mantidos os deveres legais do afiançado.
Crime inafiançável significa que a pessoa fica presa até o fim do processo?
Não. Inafiançável significa apenas que a fiança não é admitida. Ainda assim, o juiz pode conceder liberdade provisória sem fiança, com ou sem medidas cautelares, se não estiverem presentes os requisitos da prisão preventiva. Foi o que o STF assentou inclusive para o tráfico de drogas.
Cabe liberdade provisória para tráfico de drogas?
Cabe. O STF, no HC 104.339 e no RE 1.038.925 (Tema 959), declarou inconstitucional a vedação abstrata do art. 44 da Lei 11.343/2006. A prisão de acusado de tráfico só se mantém se houver fundamento concreto do art. 312 do CPP, demonstrado caso a caso na decisão judicial.
Aviso: este conteúdo é informativo e não substitui consulta ou parecer jurídico individualizado. A concessão de liberdade provisória, a fixação de fiança e a imposição de medidas cautelares dependem da análise concreta do flagrante, da acusação e das condições pessoais do preso. Para sua situação ou de familiar, busque orientação profissional especializada em direito penal. Advogado criminalista — OAB/MT 20.625/O.